1月22日，中國證監(jiān)會(huì)邀請國內(nèi)部分著名法學(xué)專家，召開“中國證監(jiān)會(huì)新春茶話會(huì)”。參加該茶話會(huì)的一位學(xué)者透露，除努力推動(dòng)上市公司監(jiān)管條例、證券公司監(jiān)管條例、證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例以及獨(dú)立董事監(jiān)管條例四部法規(guī)的出臺(tái)外，證監(jiān)會(huì)今年還應(yīng)做幾件大事：基金法的修訂應(yīng)成為今年的立法重點(diǎn)；研究新設(shè)背信罪，積極推動(dòng)刑法(修正案七)的制訂；同時(shí)積極調(diào)研證券無紙化法的相關(guān)問題，推動(dòng)無紙化證券法盡早出臺(tái)。
修訂證券投資基金法
2007年，“基民”，成為一個(gè)新名詞被廣泛使用。
2007年，基金投資成為尋常百姓理財(cái)新寵。
“2007年，基金業(yè)的大發(fā)展可載入史冊！”有專家感嘆，“國內(nèi)基金業(yè)輝煌十年，走過了國外基金行業(yè)百年的發(fā)展歷程”。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2007年12月31日，國內(nèi)公募基金管理資金的規(guī)模接近3.3萬億元。但是，激動(dòng)人心的背后也展示了一些不和諧的音符。
2007年4月，王女士在中國建設(shè)一家儲(chǔ)蓄所，申請購買100萬元“建信恒久”基金和100萬元“中國50”基金，付了200萬，在打印憑證上簽了字確認(rèn)，沒想到，王女士在8月份到銀行辦理業(yè)務(wù)時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)自己買進(jìn)的“建信恒久”基金變?yōu)閺U單，支付的100萬元現(xiàn)金已被退回。可是四個(gè)多月時(shí)間，銀行和基金公司均未將此情況告訴王女士。
“廢單”事件的發(fā)生，提出了難題：王女士自己有沒有責(zé)任，在去年行情下，投資什么基金最后都賺錢，她的損失怎么算？
其實(shí)，“廢單”事件，只是暴露了基金業(yè)不規(guī)范的“冰山一角”！也正是基于此，證監(jiān)會(huì)去年專門發(fā)布了多項(xiàng)有關(guān)基金銷售的指導(dǎo)意見。
但是，基金規(guī)模的快速增長，基民隊(duì)伍的日益龐大，暴露了許多基金業(yè)發(fā)展的大問題。比如，基金產(chǎn)品線單一、同質(zhì)化嚴(yán)重的問題，基金公司之間發(fā)展不均的問題。基金未來不僅投資于上市交易的證券，還可以進(jìn)行黃金(223.15,2.47,1.12%,吧)期貨、股指期貨、外匯期貨等。另外，在金融理財(cái)市場全面開花之際，除了公募基金業(yè)務(wù)，專戶理財(cái)、投資顧問、海外投資業(yè)務(wù)，以及在今年證券市場上引人注目的私募基金，這些新興事物地不斷涌現(xiàn)，已突破了2004年6月1日實(shí)施的證券投資基金法的適用范圍。
據(jù)記者了解，證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券投資基金法的修改工作已經(jīng)啟動(dòng)。有專家在談及基金法修訂時(shí)指出，原基金法過高的市場準(zhǔn)入門檻，不利于形成更充分的市場化競爭；過嚴(yán)的投資限制，局限了基金管理人的運(yùn)作空間；過細(xì)的基金運(yùn)作規(guī)定，制約了市場的創(chuàng)新；過于原則的背信原則條文，不利于違法違規(guī)背信行為的查處。知名基金法專家王連洲分析說，“修改后的基金法將為基金業(yè)的發(fā)展松綁”。
為此，在修訂證券投資基金法時(shí)，將著眼于“放寬基金管理公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)限制”，知名學(xué)者、中國證監(jiān)會(huì)基金監(jiān)管部專家評(píng)議委員會(huì)委員巴曙松認(rèn)為，“有限合伙制和股權(quán)激勵(lì)機(jī)制，作為國際基金業(yè)普遍采用的慣例，體現(xiàn)了人力資本在基金公司中的重要地位”，修訂基金法時(shí)，可以考慮允許基金管理公司采用有限合伙制和員工持股計(jì)劃。他建議，“將基金管理公司主要股東的范圍，由現(xiàn)在的證券公司、信托公司擴(kuò)大到商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、財(cái)務(wù)公司和大型企業(yè)集團(tuán)”。
另外，可以考慮允許設(shè)立公司型基金，克服契約型基金在基金持有人治理缺位、難以有效約束基金管理人行為等方面的缺陷；放寬基金公司業(yè)務(wù)范圍，擴(kuò)大基金的投資范圍，同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)化對投資人的利益保護(hù)等，使現(xiàn)有證券投資基金法真正發(fā)生脫胎換骨的變化，適應(yīng)基金業(yè)發(fā)展的新形勢。
背信罪將進(jìn)入刑法修正案(七)
2007年5月16日，從上投摩根傳出來的一紙公告，幾乎引發(fā)股市大地震。公告稱，“成長先鋒基金經(jīng)理唐建被證監(jiān)會(huì)查實(shí)涉嫌操縱老鼠倉”，短短的幾個(gè)字，印證了幾日前媒體的報(bào)道：監(jiān)管部門正在對多家基金公司進(jìn)行調(diào)查。
雖然此前市場上風(fēng)傳有基金經(jīng)理建老鼠倉，但監(jiān)管部門幾次徹查，由于建老鼠倉存在取證難的問題，查實(shí)此事絕非易事，直到唐建被抓現(xiàn)形后，很多人才知道這個(gè)外表精明英俊的年輕人，是如何搞老鼠倉的。
證監(jiān)會(huì)查實(shí)，唐建在擔(dān)任上投成長先峰股票型基金經(jīng)理前后，利用自己掌握的信息，讓其親屬先于基金建倉前買入基金即將投資的股票，又在基金賣出股票前先期拋售，通過這種“先進(jìn)先出”的辦法，從中獲利，這就是俗稱的建老鼠倉。基金經(jīng)理在使自己獲利的同時(shí)，基民的投資極可能因面臨過高風(fēng)險(xiǎn)而受損失。
唐建在被查處涉嫌操縱老鼠倉之后，上投摩根就立即將唐建辭退了。“但是，無論辭退還是開除，這只表明一種勞動(dòng)關(guān)系的解除，對唐建本人如何追究法律責(zé)任卻成了難題。”
有專家向記者分析，唐建作為基金經(jīng)理，其行為受基民委托，為基民投資增加收益，但他違背了委托人的愿望，在使自己或他人獲利的同時(shí)，損害了委托人的利益，現(xiàn)行法律卻難以找到合適的條文，這才使設(shè)立背信罪被正式提上議事日程，希望在刑法修正案(七)中對此加以規(guī)范。
那么，除了規(guī)范基金經(jīng)理人“背信”建老鼠倉，背信罪還適用哪些人？
有專家指出，背信罪的適用范圍要廣泛得多。事實(shí)上，關(guān)于增設(shè)背信罪，是很多法學(xué)專家近幾年一直在力推的一件事。知名刑法學(xué)專家張明楷指出，背信罪是傳統(tǒng)型財(cái)產(chǎn)犯罪，我國刑法盡管設(shè)立了為親友非法牟利罪、國有公司企業(yè)人員濫用職權(quán)罪等，但這種規(guī)定對國有和非國有實(shí)行差別的刑法保護(hù)，在我國現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)條件下，已遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的要求。另一方面，設(shè)立挪用型罪名是司法資源的極大浪費(fèi)。為此有必要設(shè)立背信罪。
具體地是，可以參照德、日的立法例，對于各類人員，若發(fā)生嚴(yán)重的背信行為，在謀求自己或者第三者利益時(shí)，致使委托人遭受較大財(cái)產(chǎn)損失的，均應(yīng)追究其背信罪的法律責(zé)任，而不論他是什么性質(zhì)單位的工作人員。
推動(dòng)無紙化證券法納入立法計(jì)劃
證券結(jié)算系統(tǒng)，可以說是證券市場交易各方的“大管家”，承擔(dān)著完成證券賬戶管理、證券登記、存管、證券交易清算交收等重要職能。中國證券登記結(jié)算公司有關(guān)負(fù)責(zé)人向記者倒苦水，“我們只是一個(gè)公司，這幾年雖制訂了很多的規(guī)則，但層級(jí)太低，需要在比較高的法律層級(jí)上進(jìn)行規(guī)范”。
修訂后的證券法在第七章中，對證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作了規(guī)定，共有14條，主要規(guī)定了證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、職能、設(shè)立條件，以及程序、運(yùn)營方式等內(nèi)容，擔(dān)保法、物權(quán)法也有一些規(guī)定，比如，“以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同”等。在司法解釋層面，經(jīng)證監(jiān)會(huì)協(xié)調(diào)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部及證監(jiān)會(huì)四部門，剛剛在今年1月23日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃證券和證券交易結(jié)算資金事項(xiàng)的通知》，在部門規(guī)章層面，證監(jiān)會(huì)曾在2006年出臺(tái)《證券登記結(jié)算管理辦法》。這些分散的、過于原則的規(guī)定，基本上就是“這個(gè)大管家”目前可以依賴的法律規(guī)范。
據(jù)這位負(fù)責(zé)人分析，現(xiàn)有法律制度主要是以紙面證券為基礎(chǔ)而制定的，但實(shí)際上，我國目前早已實(shí)行證券無紙化。在證券無紙化后，由于對現(xiàn)有法律理解上的分歧，引發(fā)了大量針對證券交易、登記、托管、存管和結(jié)算等基礎(chǔ)制度的爭議。有關(guān)證券無紙化有限的法律規(guī)定，缺乏通盤考慮，相關(guān)規(guī)定甚至相互沖突，立法嚴(yán)重滯后于證券無紙化的市場實(shí)踐。
她舉例說，在有紙化時(shí)代，證券是民事權(quán)利的紙面憑證，現(xiàn)有法律包括物權(quán)法、合同法、公司法等，均可解決紙面證券問題。但是，在實(shí)行證券無紙化的今天，證券如何存在，投資者如何證明和行使自己的權(quán)利，證券賬戶到底是什么，證券賬戶和證券持有簿記是什么關(guān)系，尤其是，在證券無紙化后，投資者、證券公司和證券中央存管機(jī)構(gòu)，三者之間屬于什么樣的法律關(guān)系，現(xiàn)有相關(guān)法律均沒有答案。出現(xiàn)爭議時(shí)，往往一籌莫展，或者套用現(xiàn)行適用于紙面證券的法律法規(guī)來解決問題，經(jīng)常是南轅北轍。而且，隨著我國證券市場的日益國際化，這些問題將會(huì)越來越突出。
證監(jiān)會(huì)雖在積極研究這一問題，她還是建議證監(jiān)會(huì)盡快聯(lián)合人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、財(cái)政部等相關(guān)部委，盡快與全國人大進(jìn)行溝通，將無紙化證券法納入立法計(jì)劃。
但是，從有紙化到無紙化，現(xiàn)實(shí)走在了前面，要想出臺(tái)無紙化證券法，需要做的工作很多，而且，這一法律，亦將因涉及眾多的相關(guān)部門，如中央國債登記結(jié)算公司、滬深兩證券交易所、外匯交易中心等，何時(shí)出臺(tái)存有變數(shù)。
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