一些學者認為，解決拆遷問題應(yīng)該建立四個程序：首先是公共利益認定程序；其次是建設(shè)規(guī)劃程序；然后是對既有土地使用權(quán)的回購程序；最后才是拆遷程序。對每個環(huán)節(jié)，都應(yīng)該制定相應(yīng)的司法救濟程序。
與《物權(quán)法》精神相悖的法律法規(guī)的修改漸次展開。
盡管要到明年10月1日才正式生效，但是《物權(quán)法》的效力已經(jīng)在發(fā)酵。法律法規(guī)修改建議正在由全國人大法工委法規(guī)備案審查室匯總。
而在《物權(quán)法》通過數(shù)日即爆出的“重慶最牛釘子戶”事件，已將《城市房屋拆遷管理條例》推到了“風暴眼”。
從3月下旬以來，有關(guān)物權(quán)法與房屋拆遷和土地征用的議題備受關(guān)注。僅4月間，建設(shè)部就組織了數(shù)個研討會，討論物權(quán)法對《城市房屋拆遷管理條例》(下簡稱拆遷條例)的影響。
需要對拆遷條例進行修改已成為各界的共識。
拆遷條例：公權(quán)不當介入私權(quán)領(lǐng)域
4月1日，正當“重慶最牛釘子戶”事件剛剛以和解“非完美收場”，來自上海的一位律師即向全國人大常委會提出法規(guī)審查建議，認為拆遷條例與物權(quán)法有關(guān)規(guī)定不一致，未能保障公民私有財產(chǎn)的合法權(quán)益，請求予以審查。
一位參與物權(quán)法立法的權(quán)威人士透露，實際上，在物權(quán)法立法過程中，建設(shè)部就跟全國人大有過溝通，探討條例和物權(quán)法的銜接問題。現(xiàn)在建設(shè)部已經(jīng)在醞釀修改的事情。
這位人士說，按物權(quán)法規(guī)定，只有為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，才能征收、征用集體所有的土地和單位、個人的房屋等不動產(chǎn)。但是現(xiàn)在的拆遷條例并沒有區(qū)分公共利益和非公共利益，政府作出許可決定之后，就可以拆遷。
中國人民大學法學院王軼教授也認為，物權(quán)法和拆遷條例的沖突，主要是法律理念上有沖突，“物權(quán)法相對于現(xiàn)行的其他民事法律，更加重視私人合法財產(chǎn)的保護。沒有足夠充分且正當?shù)睦碛桑荒芟拗茩?quán)利人的物權(quán)。”
“但是在拆遷條例里面，公權(quán)力過多地介入了私人權(quán)利領(lǐng)域。”王軼說，比如轟動一時的“重慶最牛釘子戶”事件，從法律上來看，它是一個協(xié)議拆遷而不是征收拆遷問題。
協(xié)議拆遷，就意味著這是平等的民事主體之間的買賣問題。爭議所涉土地屬于國有土地，其土地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，開發(fā)商想把被拆遷人的房屋和房屋所占用土地的使用權(quán)買下來，應(yīng)該適用合同自由原則。
但是在實際操作中，當事人還沒有達成拆不拆遷的協(xié)議，更不用說拆遷補償?shù)膮f(xié)議，開發(fā)商就從政府獲得了拆遷許可，可以去申請強制拆遷，公權(quán)力的不當介入，是導致矛盾的根源。
前述權(quán)威人士也表示，按照法理，應(yīng)該是政府征收土地后再給開發(fā)商，也就是說要把原先土地上的使用權(quán)收回，給開發(fā)商“干凈”的土地。
但現(xiàn)實是，政府作出拆遷決定后，就退到二線，讓開發(fā)商去和被拆遷人談判補償問題。
有專業(yè)人士分析，在“重慶最牛釘子戶”事件中，開發(fā)商先是和政府有關(guān)部門簽訂了相關(guān)土地的有償使用合同，繳納了土地出讓金，獲得了相關(guān)批準文書和拆遷許可證，而此時被拆遷人尚擁有合法的土地使用權(quán)，政府實際上是把同一塊土地“一女兩嫁”。
這種做法在全國非常普遍，政府在其中充當了多個角色。首先是拆遷決定者和許可者；在開發(fā)商和被拆遷人不能達成拆遷協(xié)議發(fā)生爭議時，又可以進行調(diào)解和行政裁決；其作出行政裁決之后，拆遷決定就可以執(zhí)行。
即使被拆遷人對裁決不服向法院提起訴訟，只要拆遷人按條例規(guī)定已對被拆遷人給予了補償安置，訴訟期間不停止拆遷決定的執(zhí)行，也就是說，即便沒有達成拆遷補償協(xié)議，也可以強制拆遷。
這種角色的錯位給公眾的感覺是，政府部門和開發(fā)商是“站在一起”的，他們是一致行動人或者利害關(guān)系人。
中國政法大學王衛(wèi)國教授的總結(jié)就是———拆遷法規(guī)不健全、程序不平等、補償不公平、強拆不文明，加上房地產(chǎn)市場存在明顯的壟斷利潤，被拆遷人獲得的補償與遷居成本差距太大，甚至有些地方政府涉嫌在征用土地中與開發(fā)商分享巨額利潤，導致這一領(lǐng)域多年來矛盾叢生。
代表建議：“修改條例并上升為法律”
在今年4月初，由建設(shè)部住宅與房地產(chǎn)業(yè)司主辦的全國城市房屋拆遷理論工作研討會上，來自全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、建設(shè)部和全國各地方拆遷管理部門的代表與會。
據(jù)會議總結(jié)資料稱，與會代表就物權(quán)法對城市房屋拆遷的影響“形成共識”：
首先是需要把條例作出修改并上升為法律，“與現(xiàn)實管理機制相適應(yīng)的能保留的應(yīng)該保留，從立法上不要做太大的變動，以免影響社會穩(wěn)定和城市建設(shè)”。
其次是，對拆遷和征收的關(guān)系要進一步“研究”。同時強調(diào)要“堅持實體和程序公正，保障被拆遷人或被征收人的居住條件”；要堅持與完善評估制度，擴大公民的知情權(quán)和參與權(quán)。
4月底，由建設(shè)部法規(guī)司組織的又一個類似的研討會在成都召開，分析人士指出，看來相關(guān)問題的解決確實“迫在眉睫”。
一些學者認為，對問題的解決應(yīng)該拓展空間，不能局限在拆遷本身上，至少應(yīng)該建立和完善四個程序：首先是公共利益認定程序；其次是建設(shè)規(guī)劃程序；然后是對既有土地使用權(quán)的回購程序，避免“一女幾嫁”；最后才是拆遷程序。對每個環(huán)節(jié)，都應(yīng)該制定相應(yīng)的司法救濟程序。
不過，從前述研討會上達成的“力求保穩(wěn)、不要大變動”的“共識”來看，這樣的設(shè)想可能過于樂觀。
有關(guān)公共利益的界定，在物權(quán)法起草過程中就是個棘手難解的問題。概念界定往往流于同義反復(fù)，正面進行類型列舉或者反面排除列舉都不能圓滿。
由權(quán)威專家提出兩條路徑，由立法機關(guān)在遇到公共利益的其他相關(guān)立法中作出具體界定，然后通過物權(quán)法中的引至性條款將其引入物權(quán)法的適用當中；另一個辦法是授權(quán)法官在司法實踐中在具體個案中進行自由裁量。
分析人士指出，如果趟過公共利益界定這個難關(guān)，就為區(qū)分協(xié)議拆遷和征用拆遷奠定了基礎(chǔ)，對于前者，應(yīng)該充分引入市場機制，由當事人自由談判，政府居中，不能有立場偏移；對于后者，則要規(guī)范程序，充分保證被拆遷人的合法權(quán)益。總之，界定清楚政府的角色和定位，才是關(guān)鍵。（陳默）
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